我国对建筑施工企业实行资质许可制，只有依法取得建筑施工资质证书的企业才能从事建筑工程施工。而对那些没有建筑资质的施工单位，如包工队、小型建筑公司，甚至包工头，他们想从事建筑工程的承揽工作，只有挂靠有资质的企业，以被挂靠企业的名义实际施工。

挂靠现象在建筑施工领域比较常见，往往会给被挂靠企业带来不可预见的风险。鉴于此，谦君律师为被挂靠企业提个醒。

【谦君法解】

一、挂靠单位和被挂靠企业双方签订的合同属无效

挂靠行为首先损害了社会公共利益。其次，最高人民法院司法解释也明确，将“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的情形，以违反合同法第五十二条第五项法律强制性之规定，认定挂靠行为无效。

如果挂靠单位和被挂靠企业因施工签订的挂靠合同无效，那么，被挂靠企业在合同里约定收取管理费、规避自身风险的条款也将不发生效力。

二、挂靠的几种形式

凡是没有建筑资质的个人或单位，借用有建筑资质的施工企业，对外以有建筑资质企业名义施工的，应属挂靠。挂靠的形式具体包括以下几种：

1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

2、资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

3、不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

4、有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

三、被挂靠企业的法律风险

（一）民事责任风险

被挂靠企业在合同中约定的类似收取挂靠单位的管理费及违约责任，或对外责任承担都将对挂靠企业没有约束力。不仅如此，如果工程质量不符合质量标准造成发包人损失，被挂靠企业要与挂靠单位承担连带责任，而挂靠单位往往没有承担经济赔偿责任的能力，最终受损的将是被挂靠企业。

被挂靠企业除了赔偿发包人的损失外，如果出现拖欠农民工工资的情况，还要负责清偿农民工工资。甚至，当施工的农民工发生因工伤亡事件，被挂靠企业还将承担工伤保险责任。

（二）行政责任风险

因被挂靠企业将建筑施工资质出借给挂靠单位使用，也可能面临行政主管部门的行政处罚，包括没收违法所得，罚款；停业整顿、降低资质等级；情节严重的，将面临吊销资质证书的处罚。

若挂靠单位对施工过程中的安全管理、环保管理等缺失，被挂靠企业也有可能面临被安全部门、环保部门等行政主管部门的处罚。

【法条链接】

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。

国务院关于《保障农民工工资支付条例》

第三十六条 建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位,导致拖欠农民工工资的,由建设单位或者施工总承包单位清偿。

施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程,导致拖欠农民工工资的,由施工单位清偿。

最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:

(一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系,工伤事故发生时,职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位;

(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的,派遣单位为承担工伤保险责任的单位;

(三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的,指派单位为承担工伤保险责任的单位;

(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;

(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。